论民族习惯法的渊源、价值与传承

其它论文范文  点击:   2020-07-14

论民族习惯法的渊源、价值与传承

  民族习惯法是民族地区适用的民间法,内容丰富但形式上因民族而异,刑事习惯法占据重要内容。民族习惯法具有裁判、教育、调整价值,应当整合三种价值,传承民族习惯法之积极因素,构建新的民族法律文化,推进民族地区法治。

  关键词:少数民族习惯法法律文化

  作者吴大华,贵州民族学院院长,教授。地址:贵阳市,邮编550025。

  民族习惯法是民族地区适用的民间法,相对于国家法而言,民族习惯法具有民族习惯路径、个体心理依赖、民族文化传承的支撑。在当代“以法治国”观念下,要想有效利用习惯法的资源,就需要研究习惯法的基本渊源、功能,以谋求如何传承更新,形成现代法律文化观念,在实践中通过理念与制度的双轨推进民族地区法治,维护民族地区的社会稳定。

  一、民族习惯法的本质、渊源与形式

  民族习惯法是由少数民族或民族地区的社会组织约定的一种民族性、区域性的人们的行为规范。关于民族习惯法,有不同的称谓。有的叫规约,有的叫款约,有的叫章程,有的叫古法,有的叫榔规,有的叫民法,有的叫规矩,有的叫料条(规条),有的叫阿佤理。参见吴宗金主编:《中国民族法学》,法律出版社1997年版,第56页。“习惯法”一词,是经由近代西方法学、民族学等学科传入我国并采用的。根据我国台湾学者杨仁寿先生的考察,成文法、习惯法与法理,为法律之三大渊源。在18世纪以前,各国几以习惯法为主要法源,因为一则法典未立,二则社会关系单纯。迨19世纪,各国法典纷纷制定,在“法典万能主义”思潮影响下,成文法为法律之全部内容,对习惯法固多方歧视,更根本否认法理可为法源。洎乎20世纪以后,社会情况复杂,且变化甚巨,成文法不能适应实际需要,习惯法与法理之地位因而日趋重要,判例及学说,亦成为补充的法源。但一般而言,习惯法在民事领域广泛存在而且普遍适用,而刑事领域的习惯法则因与罪刑法定原则有所悖反而遭到排斥。参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2000年版,第205-209页。习惯法作为民间法之一种,弥补了国家制定法之不足。尤其在民族地区,民族习惯法因为地理、文化等因素深深地植根于少数民族社会,影响少数民族的社会运行与文化发展。

  (一)民族习惯法之本质

  一般认为,习惯与习惯法是不一样的。习惯法与习惯之区别标准,论者观点不一,有意思说、确信说、惯行说、国家承认说四种。实务上一向认为,习惯法之成立要件有四个:人人有确信以为法之心;于一定期间内,就同一事项反复为同一之行为;法令所未规定之事项;无背于公共秩序及利益。此乃兼采诸说。在实质上,固以多年惯行之事实及普遍一般人之确信心为其基础;在形式上,仍须透过法院之适用,始认其有法之效力。法院如认其有背公序良俗,即不认有法之效力。参见杨仁寿:《法学方法论》,第205-209页。这是对习惯法的传统判别标准,是沿袭着“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”的概念。《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第87页。笔者所理解的习惯法是相对于国家制定法而言的,依靠某种社会组织、社会权威而实施的具有一定强制性的行为规范。这种理解在一定意义上与“民间法”、参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第61-66页;张晓辉等:《云南少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用》,《跨世纪的思考——民族调查专题研究》,云南大学出版社2001年版。“固有法”参见周勇:《法律民族志的方法和问题》,《人类学与西南民族》,云南大学出版社1998年版。和“原始法”参见田成有:《原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动》,《法学研究》1994年第6期。比较接近。

  习惯法是法吗?围绕该问题法学界曾经展开过激烈的讨论。参见田成有:《“习惯法”是法吗——国家法立场上的审视》,王鑫:《习惯法不是法吗——从人类学与社会学的立场审视习惯法》,http:///yld/web/Article/index.asp;孙国华、杨思斌:《“习惯法”与法的概念的泛化》,《皖西学院学报》2003年第3期。少数民族习惯法的形成原因既有自然地理、生活环境、经济状况、风俗习惯的因素,也有文化发展、历史传统不同的因素。参见高其才:《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社2003年版,第12页。我们区分民族习惯与民族习惯法的标准在于:习惯或风俗习惯包括的范围很广,是本民族全体成员共同自觉遵守的规则。习惯法则是民族内部或民族之间为了维护社会秩序,调整、处理人们的相互关系,由社会成员共同确认的,适用于一定区域的行为规范,它的实质是惩处破坏社会秩序的行为的法则。

  (二)民族习惯法的渊源

  习惯法之雏形,我们无法精确地判断它的产生时间。根据史料证明,原始社会末期已出现习惯法,自此后习惯法一直存在和发展。不同的少数民族习惯法渊源略有不一:比如苗族的“团规”、“联团合约”(即埋岩会议规约);瑶族的“石牌制”;侗族的“款”、“款条”。在侗族聚居的从江县信地乡,至今仍利用“款”的形式维护社会秩序。1979年立款碑“信地新规”,在序言中说,“国有律,寨有规”,确立了维护社会秩序的十六条规约。习惯法之所以能在民族地区沿袭下来,主要是基于三个原因:一是民族地区统治者鞭长莫及,所谓“听调不听宣”,“大抵人物犷悍,风俗荒怪,不可尽以中国教法绳治,姑羁縻之而已”,《文献通考》卷330。“蛮夷之俗,不知礼法,与中国诚不同”,《续资治通鉴长编》卷480。“不必绳以官法”。乾隆《大清律例》卷37,《条例》。民族地区在古代被视为“蛮荒”、“化外”之地,故习惯法能够保存良好且有一定发展。二是民族地区法制不健全。中国古代法典刑法规范发达,但关于钱债、田土、户籍、婚姻等方面的民事法律规范简陋,传统法律文化中存在“厌讼”意识,且民族地区的头人为控制本民族人民,也严禁“私自奔告”。三是王法与民族习惯法相辅相成,甚至出现过朝廷王法与民族约法相互援用的现象,使少数民族的习惯法有一个长期蕴存的客观条件。

  根据笔者对云贵川三地少数民族状况的考察,各少数民族因为居住地域、文化习俗相异已经形成不同的民族习惯法,渊源及形式也表现不一。以苗族、侗族习惯法为例,我们可以管窥民族习惯法的渊源。

  1.苗族习惯法。苗族西迁以宗支队伍为序,各宗支都置有一个木鼓,相互敲鼓以作联系。迁到新地方后,就按宗支重新建立自己的社会组织,叫做“立鼓为社”。各鼓社均有自己的民主议事制度,根据古理和传统习惯,制订规约。即苗族习惯法之重要的“议榔”制度。

  “议榔”为黔东南之称,在湘西称“合款”,在云南叫“丛会”。榔规款约就是苗族的习惯法。苗族习惯法的表现形式多种多样。过去都是口头传诵榔规,民国前后则用汉文记载于石碑、木牌上,立于寨旁路口,然后杀一头牛或猪。牛或猪拴在坪地中央,人们围在四周,寨老念毕《议榔词》后,把牛或猪杀掉,每户分一块肉,表示牢记榔规。饮血酒盟誓,表示遵守。明清时期,苗疆各民族的习惯法经过长期的演化,逐渐丰富成为具有普遍约束力的《苗例》。参见徐晓光、吴大华等:《苗族习惯法研究》,华夏文化艺术出版社2000年版,第29-41页。经过中央王朝的认可,《苗例》在苗疆地区长期使用。《大清律例》明确规定:“苗人与苗人相争讼之事俱照苗例归结,不必绳以官法,以滋扰累。”乾隆《大清律例》卷37,《条例》。据一些资料所载,《苗例》所调整的范围相当广泛,涉及刑事民事诉讼程序各个方面。如,清朝贵州布政司冯光裕在其奏折中说:“其苗例杀人伤人赔牛十条、数条而已,弱肉强食,得谷十余石数石而止。”中国第一历史档案馆:《朱批奏折》(民族类),胶片编号70。又据民国《贵州通志·土民志》:“苗有不明者,只依《苗例》,请人讲理。”该文献对苗疆地区司法审判中的神明裁判做了详细的记载。

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